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Geschäftsnummer: 1 W 74/04

In Sachen

Der 1. Zivilsenat des Kammergerichts - Einzelrichter - hat auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 2. Februar 2004 - 12 O 381/03 - am 17. Mai 2004

beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde wird auf Kosten der Antragsteller bei einem Wert von 328,28 EUR zurückgewiesen.

Gründe:

Das zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Zu Recht hat die Rechtspflegerin die von den Antragstellern geltend gemachte 5/10-Verhandlungsgebühr gemäß §§ 33 Abs. 1 Satz 1, 35 BRAGO abgesetzt.

1. Im vorliegenden Rechtsstreit haben die Kläger die Beklagte auf Räumung von Gewerberäumen und Zahlung rückständigen Mietzinses in Anspruch genommen. Im schriftlichen Vorverfahren hat die Beklagte, vertreten durch die Antragsteller, den Zahlungsanspruch mit Ausnahme einer geringfügigen Differenz wegen Mahnkosten anerkannt und im Übrigen Klageabweisung beantragt. Mit Schriftsatz vom 6. 10. 2003 haben die Kläger beantragt, durch Teilurteil nach § 397 Abs. 2 ZPO hinsichtlich des Anerkenntnisses der Beklagten (Mieten April bis Juni 2003) zu erkennen und im Übrigen Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen. Zugleich haben sie den Zahlungsantrag um die weiteren ausstehenden Mieten Juli bis Oktober 2003 erweitert. Das Landgericht hat, ohne das beantragte Teilurteil zu erlassen, Haupttermin auf den 3. November 2003, später auf den 6. November anberaumt. Die Beklagtenvertreter zeigten mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2003 die Niederlegung des Mandates an. Im Termin am 6. November 2003 wurde die Beklagte durch Rechtsanwälte Ann u.a. vertreten. Die Parteien erklärten den Rechtsstreit hinsichtlich der Herausgabeklage übereinstimmend für erledigt, im Übrigen stellte der Klägervertreter die Anträge aus der Klageschrift und aus dem Schriftsatz vom 6. Oktober 2003. Die Beklagte erkannte nunmehr " die übrige Klageforderung" an. Es erging Anerkenntnisurteil über den vollen Zahlungsanspruch.

2. Zur Begründung der gemäß § 19 BRAGO geltend gemachten 5/10 Verhandlungsgebühr gemäß § 33 Abs. 1 BRAGO zum Gegenstandswert des mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2003 erklärten Anerkenntnisses tragen die Antragsteller vor: Das Anerkenntnis sei im schriftlichen Vorverfahren ergangen. Auf den Antrag der Kläger hätte daher gemäß § 307 Abs. 2 ZPO ein Teilanerkenntnisurteil ergehen müssen. Damit seien auch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gebühr gemäß §§ 35, 33 Abs. 1 Satz 1 BRAGO erfüllt. Es könne nicht zu ihren Lasten gehen, dass vor dem Landgericht im Termin am 6. November 2003 nochmals über den bereits wirksam anerkannten Zahlungsantrag verhandelt worden und ein Anerkenntnisurteil über den vollen inzwischen erweiterten Antrag ergangen sei.

3. Der Auffassung der Antragsteller kann nicht gefolgt werden.

a) Im Falle eines Anerkenntnisses erhalten die Rechtsanwälte beider Parteien gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 BRAGO die 5/10 Verhandlungsgebühr für eine nichtstreitige Verhandlung. In der mündlichen Verhandlung - Fall des § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO - besteht das nichtstreitige Verhandeln auf Seiten der beklagten Partei in der Erklärung des Anerkenntnisses, das gemäß § 307 Abs. 1 ZPO zum Erlass des Anerkenntnisurteils führt. Im vorliegenden Verfahren ist über den vollen Zahlungsantrag mündlich verhandelt worden, der Beklagtenvertreter hat den Antrag anerkannt und dementsprechend ist das Anerkenntnisurteil ergangen. Die 5/10 Verhandlungsgebühr für den Beklagtenvertreter ist somit entstanden, allerdings nicht für die an der mündlichen Verhandlung nicht beteiligten Antragsteller.

b) Im schriftlichen Vorverfahren ergeht das Anerkenntnisurteil gemäß § 307 Abs. 2 ZPO auf der Grundlage des klägerischen Sachantrags und des schriftsätzlich erklärten Anerkenntnisses des Beklagten; der prozessuale Antrag des Klägers auf Erlass eines Anerkenntnisurteils ist - wie auch im Falle der mündlichen Verhandlung - nach der Neufassung des § 307 ZPO nicht mehr erforderlich (vgl. dazu Senat, Beschluss des Einzelrichters vom 3. Februar 2004 - 1 W 716/03 -, veröffentlicht in JURIS).

Nach § 35 BRAGO erhält der Rechtsanwalt die gleichen Gebühren wie in einem Verfahren mit mündlicher Verhandlung - also die 5/10 Verhandlungsgebühr gemäß §§ 31 Abs. 1 Nr. 2, 33 Abs. 1 Satz 1 BRAGO für eine nichtstreitige Verhandlung -, wenn im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 307 Abs. 2 ZPO "ohne mündliche Verhandlung entschieden" wird. Im vorliegenden Fall haben die Antragsteller zwar im schriftlichen Vorverfahren das Anerkenntnis erklärt, so dass - wie auch von den Klägern beantragt - Anerkenntnisteilurteil ergehen konnte. Das Gericht hat aber nicht durch Teilurteil entschieden, sondern Haupttermin zur Verhandlung über die volle erweiterte Klage anberaumt. Somit ist die Voraussetzung für die Entstehung der Gebühr gemäß § 35 BRAGO, nämlich dass ohne mündliche Verhandlung aufgrund des Anerkenntnisses entschieden wird, nicht erfüllt.

c) Die Antragsteller können die geltend gemachte Gebühr gemäß §§ 35, 33 Abs. 1 Satz 1 BRAGO nicht damit begründen, dass das Gericht dem Antrag der Kläger auf Erlass des Anerkenntnisteilurteils hätte entsprechen müssen und die Gebühr dann entstanden wäre. Das Erfordernis in § 35, dass aufgrund des Anerkenntnisses eine gerichtliche Entscheidung ergeht, ist unverzichtbar. Denn sonst könnte - wie der vorliegende Fall zeigt - die Verhandlungsgebühr zu Lasten der Partei doppelt entstehen, da über den nicht beschiedenen oder erledigten Sachantrag des Klägers in mündlicher Verhandlung neu verhandelt werden muss.

Das im schriftlichen Vorverfahren erklärte Anerkenntnis wirkt auch nicht - wie die Antragsteller meinen - in der Weise fort, dass es die Grundlage für die in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträge darstellte. Seine Wirkung beschränkte sich vielmehr auf das schriftliche Vorverfahren; in der mündlichen Verhandlung war gemäß §§ 137 Abs. 1, 279 Abs. ZPO mit den im schriftlichen Vorverfahren nicht erledigten Anträgen zu verhandeln. Soweit die Antragsteller rügen, das Landgericht habe den nach § 307 Abs. 2 ZPO gebotenen Erlass eines Anerkenntnisurteils ohne mündliche Verhandlung unterlassen, liegt dies neben der Sache, da ein prozessualer Verstoß des Gerichts nichts daran änderte, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des § 35 BRAGO nicht erfüllt sind. Im Übrigen verkennen sie allerdings, dass es gemäß § 301 Abs. 2 ZPO im Ermessen des Gerichts lag, ein Anerkenntnisteilurteil im schriftlichen Vorverfahren zu erlassen, nachdem die Klageanträge nur zum Teil anerkannt und im Übrigen auch hinsichtlich des anerkannten Mietzahlungsanspruchs noch erweitert worden waren.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung